DECLARADA A ILEGALIDADE DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA OPTANTES DO SIMPLES NACIONAL

O Tribunal de Justiça do RJ afirmou haver aumento de carga tributária em afronta ao princípio da legalidade estrita.

    Não é de hoje que a fúria arrecadatória do Estado intencionalmente atropela os direitos fundamentais do contribuinte. O presente caso trata do aproveitamento à brasileira da denominada “ilegalidade eficaz” ou “inconstitucionalidade útil”, propalada em países como Estados Unidos e Espanha, onde a tributação é levada a sério.

    Na jurisprudência dos Estados Unidos e da Espanha, mesmo nas hipóteses de inconstitucionalidade, não há, salvo circunstâncias excepcionais, a possibilidade da repetição do indébito, ou seja, o contribuinte não pode reaver o que pagou indevidamente. A idéia básica é de que aqueles que pagaram os tributos receberam, de qualquer modo, benefícios na qualidade de cidadãos. Desta forma, o equívoco de uma lei inconstitucional de vez em quando é, na verdade, um ônus que deve ser pago pelo cidadão que vive numa sociedade. Essa teoria tem algum sentido nos Estados Unidos, e pode ser que tenha algum sentido na Espanha, porque as inconstitucionalidades de leis tributárias nesses países são mínimas. Lá os números são insignificantes.

    O problema é que tudo se passa de maneira diferente em nosso país.

    Nessa linha de raciocínio, em mais um lamentável episódio de desrespeito e desprezo pelo cidadão contribuinte, o Governo do Estado do Rio de Janeiro fez editar a Resolução SEFAZ 201/2009,  pretendendo que a mesma faça as vezes de lei ordinária, e se um dia essa resolução vier a ser declarada inconstitucional... o Estado já terá arrecadado!

    É bem verdade que a Lei Complementar 128/2008 alterou a LC 123/2006 que instituiu o estatuto nacional da microempresa e da empresa de pequeno porte, sendo também verdadeiro que a alteração legislativa em comento autorizou os Estados e o Distrito Federal a instituírem a cobrança do ICMS-ST em face das empresas inscritas no Simples Nacional, o que é objeto de inúmeras críticas acerca do acerto dessa medida, e até mesmo de teses respeitadas da total iconstitucionalidade da alteração, posto que dilacera as vísceras do ideal primário do Estatuto.

    De toda sorte, a questão em relevo é a de que, ainda que a tal alteração legislativa (LC 128/2008) esteja incomodamente produzindo efeitos jurídicos em nosso pátrio ordenamento, esta lei, por si só, não teria aplicação imediata, dependendo, pois, de introdução por via formal de lei ordinária em cada ente federativo.

    No Estado do Rio de Janeiro, por questões que envolvem as relações políticas entre executivo e legislativo, e certamente e principalmente no afã de logo engordar o caixa estatal, preferiu-se lançar mão de uma simples Resolução (ato emanado pelo Secretário Estadual de Fazenda) para introduzir a novidade tributária. Isso se deu através da Resolução SER 201/2009.

    Ocorre que o ICMS Substituição Tributária, da forma como está veiculada na Resolução Estadual, acabou por aumentar o ICMS devido pelas já combalidas micro e pequenas empresas, o que afronta o princípio basilar do direito tributário, o princípio da legalidade estrita ou da legalidade tributária expressa e sabiamente inserido em nossa Carta Maior. 

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça.

    O caso em apreço, o qual levou à nossa investigação diz respeito a uma decisão do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro proferida pela Décima Quarta Câmara Cível, MANDADO DE SEGURANÇA Nº 0027072-11.2010.8.19.000, que em resumo reconheceu a violação ao princípio da legalidade tributária nos termos acima descritos.

    Com a decisão, que ainda encontra divergências no Tribunal, a empresa impetrante deixou de ser obrigada ao recolhimento do ICMS-ST na forma pretendida pelo Estado, sendo até mesmo possível a ela, agora, pleitear a restituição/compensação de tudo que foi pago indevidamente.

Luiz Guilherme Ourofino

Advogado